A pena de morte no contexto europeu e mundial

A pena de morte no contexto europeu e mundial

Primeiramente, considero fulcral tomar consciência sobre a essência da pena de morte, bem como da sua evolução para, posteriormente, discernir sobre a temática, finalizando com a tomada de posição acerca da sua legitimidade.

Atualmente, a pena de morte volta a ser um tema envolto em polémica, na sequência das alterações ao Código Penal do Brunei, que inclui a pena de morte por difamação do nome do profeta Maomé, assim como, pela prática de delitos relacionados com a homossexualidade e o adultério.

A pena de morte, também designada por pena capital[1], consiste num processo através do qual uma pessoa é morta em resultado da prática de um crime. De salientar que esta condenação é um ato de Justiça e encontra – se sujeito às regras de Direito vigente no Estado que admita tal pena, traduzindo - se, assim, num processo legal. Na base da pena de morte, temos os chamados crimes capitais[2].

A pena de morte andou, desde a sua origem, sempre ligada ao Direito Penal, sendo que, primeiramente, a mesma surgiu como expressão de emancipação em relação
à vindicta, superando, assim, o princípio da autodefesa a esta associado. Nesse sentido, encontrava – se ligada a finalidades de prevenção geral negativa. Além disso, a sua ligação à lei de Talião é um facto inegável, exprimindo, desta forma, uma suposta relação de proporcionalidade entre o delito e a respetiva sanção.

Nestes moldes, a pena de morte continuou a vigorar durante toda a Idade Média e para além desta. Atualmente, a sua fundamentação assenta em questões de prevenção especial (absoluta), de intimidação geral, de culpa, bem como, de estabilização contra – fáctica do direito penal.

A pena de morte em Portugal, na Europa e no Mundo

Em Portugal, como de resto era prática corrente à época, a pena de morte vigorou desde a sua fundação. Todavia, o primeiro ato legislativo[3]relativo à sua abolição ocorreu em1852 e era referente a crimes políticos. Posteriormente, em 1867, a pena de morte foi abolida relativamente a crimes comuns, ficando apenas abrangidos por este tipo de pena os crimes militares. Com a Constituição de 1911, a pena de morte foi abolida em relação a todos os crimes. Porém, esta abolição foi efémera, na medida em que, em virtude da participação de Portugal na 1ª Guerra Mundial, a pena de morte foi reposta, no que diz respeito aos crimes militares, através da Lei nº635 de 1916. Assim sendo, só com a Constituição de 1976 foi, definitivamente, abolida a pena de morte, encontrando – se a sua proibição absoluta consagrada no artigo 24º nº2 da CRP.

Ora, à semelhança de Portugal, a Europa é abolicionista, tendo este percurso sido iniciado com a Convenção Europeia dos Direitos do Homem. 

A versão originária da Convenção não proíbe a pena de morte, admitindo – a, desde que, a sentença seja pronunciada por um tribunal e o crime seja punido com esta pena por lei. Contudo, esta salvaguarda expressa no artigo 2º nº1 tem de ser articulada com outros preceitos da Convenção, entre eles, o artigo 6º (a decisão judicial tem que ser precedida de um julgamento justo e público), o artigo 3º (a execução da sentença não pode implicar um tratamento desumano e degradante), o artigo 7º (o crime tem que ser punido pela lei com a pena de morte no momento em que foi cometido) e o artigo 14º (a condenação e execução da pena de morte não podem ser discriminatórias). Deste modo e de acordo com o acórdão Soering[4], a pena deve ser pronunciada por um tribunal competente, órgão que se caracteriza pela sua independência e imparcialidade, em processo público e equitativo e executada, não configurando, porém, um tratamento desumano ou degradante. De notar que existe uma contradição entre a exigência de a execução da sentença não implicar um tratamento desumano e degradante e o direito à vida, previsto no artigo 2º da Convenção. Como sabemos, o artigo 3º proíbe o tratamento desumano e degradante. Todavia, a pena capital, por não obedecer, muitas vezes, à proporcionalidade entre crime e sanção, constitui, indubitavelmente, um tratamento desumano e degradante. Além disso, ainda que houvesse a possibilidade de averiguação de tal proporcionalidade, a pena de morte nunca iria perder essascaracterísticas, visto que não possui nenhuma função ressocializadora, mas, ao invés, uma função retributiva e destrutiva para o individuo. 

Mais tarde, ao texto da Convenção foram adicionados dois protocolos respeitantes ao direito à vida: o Protocolo nº6 [5]estabelece a abolição da pena de morte para atos praticados apenas em tempo de paz e o Protocolo nº13 [6]impõe a abolição total da pena de morte. O artigo 1º do Protocolo nº6 concede um direito subjetivo aos particulares, estabelecendo que ninguém pode ser condenado a pena de morte ou executado. Desta disposição resulta a obrigação de os Estados parte no Protocolo eliminarem as disposições legais que prevejam este tipo de pena, para os tempos de paz. No entanto, o artigo 2º estabelece uma exceção, já que admite a aplicação da pena de morte em casos de guerra ou perigo iminente de guerra. Apesar dos esforços encetados pelo Protocolo supracitado, é com o Protocolo nº13 que se dá um passo decisivo para a abolição total da pena de morte, na medida em que este decreta a abolição da pena de morte em todas as circunstâncias. Nesse sentido, o Protocolo nº13 é considerado o verdadeiro garante da abolição da pena de morte.

Atualmente, em virtude do Protocolo adicional nº13 à CEDH, constatamos pela existência de um sentimento abolicionista em todo o continente europeu, excluindo – se a Bielorrússia, que continua a realizar execuções.

Tendo tudo isto em conta, podemos atestar que, tanto em Portugal, como na Europa, a pena de morte é uma temática pacifica, não sendo de alvo de divergências de opinião. Contudo, o mesmo não acontece noutras regiões e países do Mundo, como, por exemplo, China, EUA, Irão e Arábia Saudita, onde a mesma é praticada convictamente.

A nível internacional, é inegável o papel fulcral da Organização das Nações Unidas na abolição deste tipo de pena, dizendo – se, a título de exemplo, a elaboração da Declaração Universal dos Direitos Humanos, em 1948, bem como, do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, em 1966. Aquando da adoção deste último, esperava – se que este tratado abolisse a pena de morte. Contudo, a mesma manteve – se facultativa, apenas sujeita a algumas condiçõeselencadas nos números 2, 4 e 5 do artigo 6º. Coube, então, ao Segundo Protocolo Adicional ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, de 1989, abolir internacionalmente a pena de morte, apoiando – se na convicção de que as medidas de abolição desta pena devem ser consideradas como um progresso no gozo do direito à vida. Em 2018, eram 86[7]os Estados Partes. 

Conclusões

Para tomada de posição consciente sobre o assunto, importa atentar a duas perspetivas: a perspetiva penal e a perspetiva internacional, relacionada com os instrumentos de direito internacional supracitados. Começando pela perspetiva relacionada com o fim das penas. 

Como sabemos, existem três grandes conceções de fins das penas: a conceção da retribuição, que constitui uma teoria absoluta, e as conceções da prevenção geral e especial, que substanciam as teorias relativas. Para a primeira teoria, defendida por Hegel e Kant, a essência da pena criminal reside na retribuição, expiação ou compensação do mal do crime, independentemente de qualquer fim pragmático. Por tal facto, não é uma teoria de fim das penas, já que a mesma visa o contrário, isto é, a consideração da pena como entidade independente de fins, sendo que a ideia de justiça subjacente também não pode ser considerada como um fim, mas antes como uma finalidade empírico – social. Deste modo, esta teoria foi rejeitada por se concluir que é uma doutrina puramente social – negativa que é inimiga de qualquer tentativa de socialização do delinquente e de restauração da paz jurídica da comunidade afetada pelo crime, sendo, igualmente, adversária de qualquer atuação preventiva e da pretensão de controlo e domínio do fenómeno da criminalidade. Respeitante às questões preventivas, temos as teorias da prevenção que são, ao contrário da teoria da retribuição, teorias de fins. Estas, embora reconheçam que a pena se traduz num mal para quem a sofre, são instrumentos político criminais destinados a atuar no mundo, considerando que a pena não pode bastar – se com essa característica, em si mesma destituída de sentido social – positivo. Dentro das teorias da prevenção, distinguem – se as teorias da prevenção geral e da prevenção especial. A primeira radica na conceção da pena como instrumento político – criminal, destinado a atuar sobre a generalidade dos membros da comunidade, afastando – os da prática de crimes através da ameaça penal estatuída pela lei, da realidade da sua aplicação e da efetividade da sua execução, ao passo que a segunda entende a pena como instrumento de atuação preventiva sobre a pessoa do delinquente, com o fim de evitar a prática de novos crimes no futuro, tendo, assim, uma finalidade de prevenção da reincidência. Basicamente, a vertente negativa da prevenção geral reside na intimidação das outras pessoas através do sofrimento que com ela se inflige ao delinquente e cujo receio as conduzirá a não cometerem tais factos puníveis e a vertente negativa de intimidação individual da prevenção especial assenta na ideia de que a pena visa atemorizar o delinquente até a um ponto em que não irá repetir a prática de crimes no futuro. Estas teorias foram alvo de críticas e como resultado surgiram as teorias mistas que conciliam as duas teses anteriores, mas ressalvam, para além da finalidade preventiva, a necessidade de uma vertente educativa. Por outro lado, as tendências doutrinárias modernas investem na ideia de que a pena deve ter um caráter de recuperação do delinquente, salientando – se, assim, a sua função socializadora. 

Posto isto, concluímos que a pena de morte não tem suporte empírico suficiente credível para justificar a sua alta lesividade, [8]anulando, na totalidade, a função socializadora do direito penal, o seu efeito de prevenção especial negativa ou de correção do delinquente. Não se sustem no plano da prevenção geral negativa ou positiva e nem sequer encontra fundamentação no âmbito de proteção da vítima. De notar que não encontra, igualmente, qualquer suporte na ética. Além disso, afigura – se perigosa do ponto de vista do funcionamento do sistema jurídico – penal, dadas as fragilidades do mesmo, com a agravante de, uma vez tendo lugar, não poder haver qualquer reparação para o executado[9].

No que diz respeito à perspetiva internacional, tendo em conta o exposto supra, podemos atestar que, existem vários instrumentos jurídicos internacionais que proíbem, explicitamente, o uso da pena de morte, tais como, o Segundo Protocolo Adicional ao PIDCP e o Protocolo Adicional nº13 à CEDH. Deste modo, não podemos concordar com Dugart e Van Den Wyngaert que consideram que a pena de morte não é proibida no âmbito do direito internacional, já que nenhum tratado internacional de direitos humanos a interdita, condizendo, ao invés, com Schabas que julga que, embora ainda seja prematuro afirmar que a pena de morte é proibida pelo direito consuetudinário internacional, a dinâmica das normas internacionais insinua que tal irá ocorrer em breve. Em adição, quanto às penas aplicáveis pelo TPI, previstas no artigo 77º do Estatuto de Roma, não consta do elenco de sanções a pena de morte, sendo a pena máxima aplicável a prisão perpétua. Conclui – se que, mesmo sendo provada a particular gravidade dos crimes previstos no Estatuto do TPI (genocídio, crimes de guerra e crimes contra a Humanidade), esse não adota a pena capital, demonstrando uma clara tendência da comunidade internacional quanto à não aplicação desta pena.

Em suma, não se visualizam razões para concordar com a aplicação da pena de morte, visto que a mesma substancia uma negação dos direitos humanos, nomeadamente, o direito à vida - direito por excelência - consagrado na DUDH, de 1948. A par disto, a mesma é discriminatória, atingindo, na maior parte dos casos, grupos mais pobres e marginalizados, com menores possibilidades de acesso aos recursos legais, tendo, igualmente, muitas vezes, na sua base razões políticas ou de oposição política, o que implica a violação do direito de liberdade de expressão e pensamento. De notar, ainda, que este tipo de pena é usado em sistemas judiciais distorcidos e argumentos a seu favor relacionados com aspetos económicas e medidas tendentes a evitar a falência ou sobrecarga do sistema prisional nunca podem ser contrapostos ao direito à vida. 

Por fim, resta – nos dizer que caminhamos para a abolição da pena de morte, já que, em 2018, se contabilizavam 56 Estados retencionistas, ou seja, Estados em que a pena de morte está inscrita na legislação do país, por oposição a 106 Estados abolicionistas.

Bibliografia

·     FIGUEIREDO DIAS, Jorge, Parte Geral – Questões Fundamentais; A Doutrina Geral do Crime, Tomo I, 2ª edição, 2ª reimpressão, Coimbra Editora, 2012;

·       CABRAL BARRETO, Ireneu, A Convenção Europeia dos Direitos do Homem, reimpressão da 5ª edição, Almedina, 2015;

·       CONDE MONTEIRO, Fernando, “A pena de morte no âmbito do sistema jurídico – penal – reflexões criticas”, in Estudos em homenagem ao Professor Doutor Alberto Xavier, volume III,Almedina, 2013;

·    SCHABAS, Wiliam, Abolition of the Death Penalty in International Law, Cambrigde University Press, 2002;

·       https://www.amnistia.pt/a-amnistia-internacional-e-a-pena-de-morte/

·       https://www.amnistia.pt/tematica/pena-de-morte/

Carolina Pimenta

Subturma 9

28135

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[1]Esta denominação deriva do latim capitalis que significa “referente à cabeça”, figurando a execução por decapitação.

[2]Entre os crimes capitais destacam – se: homicídio, adultério, crimes sexuais, apostasia, crimes políticos (corrupção, traição à pátria, deserção) e crimes militares. Entre os métodos de execução destacam – se: a decapitação, a eletrocussão, o enforcamento, a injeção letal e a execução por fuzilamento.

[3]Artigo 16º do Ato Adicional à Carta Constitucional de 1826.

[4]Acórdão Soering, de 7 de Julho de 1989, queixa nº14038/88.

[5]O Protocolo nº6 foi o primeiro instrumento juridicamente vinculativo na Europa e no mundo, que previa a abolição da pena de morte em tempo de paz, tendo entrado em vigor a 1 de Março de 1985.

[6]Entrou em vigor a 1 de Julho de 2003. Com a sua entrada em vigor, o Protocolo nº6 deixa de fazer sentido, para os Estados que também ratificaram o Protocolo nº13, uma vez que o primeiro será absorvido pelo conteúdo mais amplo do segundo.

[7]https://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=IND&mtdsg_no=IV-12&chapter=4&clang=_en

[8]A investigação empírica não permite apoiar, em dados seguros, a prognose sobre a delinquência futura. De facto, não há provas sólidas de que a pena de morte tenha efeitos dissuasores contra o crime, afirmando – se, pelo contrário, que pode ter efeitos de imitação e brutalização. Por outro lado, não há notícia de aumento da criminalidade nos países que aboliram a pena de morte.

[9]A pena de morte uma medida irreversível e os erros judiciários acontecem. De acordo com dados da Amnistia Internacional, desde 1973, 150 presos norte – americanos enviados para o corredor da morte foram, posteriormente, exonerados. Outros foram executados, apesar de existirem sérias dúvidas acerca da sua culpabilidade.