Direitos das
pessoas com Deficiência enquanto uma questão de direitos humanos
Breve nota evolutiva da proteção dos
direitos das pessoas com deficiência para a Convenção sobre Direitos das
pessoas com deficiência
Os
direitos das pessoas com deficiência têm sido progressivamente acautelados ao
longo dos tempos, nomeadamente pela Organização das Nações Unidas (ONU), que
desde a década de 70 tem vindo a adotar várias declarações de direitos de
proteção das pessoas deficientes, caminhando gradualmente para a integração
social das pessoas com deficiência.[i]
Em
1994 houve uma mudança de paradigma sobre as pessoas com deficiência,
consubstanciada num texto não vinculativo intitulado de “Normas uniformes sobre
igualdade de oportunidades para as pessoas com deficiência”, mas que permitiu
dar um passo em frente para o reconhecimento das pessoas com deficiência como
titulares dos direitos humanos, atendendo à promoção dos direitos das mesmas. No
entanto, o pleno reconhecimento dos direitos humanos das pessoas com deficiência
dá-se no ano de 2000, no âmbito da ONU, com a adoção da Convenção sobre Direitos das
pessoas com deficiência (CDPD), pela Assembleia geral[ii].
A CDPD, dotada de um enfoque misto ou híbrido, reconhece e reafirma os direitos
humanos existentes, muito para além da mera cláusula anti discriminatória.
O
propósito da Convenção não era criar novos direitos, mas sim o de adaptar e
reforçar os direitos substantivos através de garantias específicas para as
pessoas com deficiência, efectivando todos os direitos humanos para estas
pessoas, num contexto de não discriminação, igualdade de oportunidades,
autonomia, participação e integração. A CDPD apresenta também novas dimensões
normativas, não previstas em outros tratados de direitos humanos, como é o caso
da acessibilidade universal, a mobilidade pessoal e a reabilitação.
Quanto
à estrutura normativa da CDPD, esta dispõe de um preâmbulo e de 50 artigos que
versam sobre os direitos humanos, de índole misto, adaptados às pessoas com
deficiência como titulares de todos os direitos humanos. Foi também adotado o
Protocolo Opcional à Convenção sobre Direitos das pessoas com deficiência, o
qual tem 18 artigos, que reconhece a competência do comitê dos direitos das
pessoas com deficiência para receber e apreciar as comunicações que aleguem as
violações de direitos consagrados pela CDPD.
O porquê da adoção da CDPD e o seu objeto
É
verdade que existem, especialmente na ONU, outros instrumentos jurídicos que
oferecem garantias de proteção dos direitos humanos em geral. Todavia, a adoção
de uma Convenção específica para a proteção dos direitos das pessoas com
deficiência é necessária, pois não existia nenhum instrumento jurídico
vinculativo que obrigasse os Estados a assegurar e a respeitar os direitos das
pessoas com deficiência, frequentemente vistas como “objeto de proteção” e não
como seres humanos com direitos e deveres em igualdade de condições com os não
portadores de deficiência.[iii]
A CDPD proclama no seu artigo 1.º o seu objetivo principal: “promover, proteger
e garantir o pleno e igual gozo de todos os direitos humanos e liberdades
fundamentais por todas as pessoas com deficiência e promover o respeito pela
sua dignidade inerente.” Deste artigo podemos retirar que o princípio da não discriminação
manifesta-se em cada um dos direitos consagrados, para que possam ser exercidos
em igualdade de oportunidades por parte das pessoas com deficiência. Deste
modo, para regular cada direito deve-se identificar quais são as necessidades
extras que precisam de ser garantidas, para conseguir adaptar os ditos direitos
no contexto da deficiência. Este princípio da não discriminação enquanto
princípio vital da Convenção, interage assim com cada um dos direitos substantivos
que a Convenção regula.
A
adoção desta convenção tem como objetivo reafirmar, não apenas um compromisso, mas
acima de tudo e de forma clara, os direitos das pessoas com deficiência
enquanto uma questão de direitos humanos.
O princípio da não discriminação como critério
de interpretação e aplicação da CDPD
O
princípio geral de não discriminação deve ser entendido, no contexto do objeto
e fim da CDPD. A CDPD no seu artigo 1.º assume também uma perspetiva de
igualdade e de não discriminação, enquanto propósito de instrumento, como
critério de interpretação e aplicação da convenção. Mas em que consiste a
discriminação com base na deficiência? O artigo 2.º responde, apontando 3
requisitos cumulativos, ou seja, a discriminação implica qualquer distinção,
exclusão ou restrição (primeiro requisito) com base na deficiência (segundo
requisito) que tenha como objetivo ou efeito impedir ou anular o
reconhecimento, gozo ou exercício, em condições de igualdade com as demais, de
qualquer direito humano reconhecido na convenção (terceiro requisito).
Em
relação ao primeiro requisito, entende-se por tratamento discriminatório direto
ou indireto aquele que distingue, exclui ou restringe direitos com base na
deficiência. A própria convenção não distingue a discriminação direta e
indireta[iv].
Deve entender-se que a convenção abrange qualquer forma de discriminação tal
como foi definido no artigo 2.º in fine[v].
A
interpretação do efeito útil do termo “inclui todas as formas de discriminação”
previsto no artigo 2.º, abrange formas visíveis e invisíveis, em função de cada
contexto do direito de que se trate, desde que exista um resultado
discriminatório incompatível com o objeto e fim da convenção. Este alcance de
“todas as formas de discriminação” demonstra a possibilidade de ter critérios
específicos, em virtude dos quais é proibido discriminar, segundo o artigo 2.º;
não são critérios taxativos, mas meramente indicativos. A redação desse termo
deixa critérios em aberto, para assim incorporar outras formas de
discriminatórias que não tenham sido explicitamente previstas.
Quanto
ao segundo requisito, tendo em conta o objeto e fim da convenção e segundo a
perspetiva social de deficiência, a discriminação não implica a deficiência em
si mesma, mas sim que ela ocorra com base na deficiência, ou seja, o resultado
discriminatório não estabelece estritamente as particularidades das pessoas com
deficiência, mas sim o fenómeno de discriminação que existe, os diversos
fatores e os ambientes sociais em que as pessoas com deficiência estão
impedidos de exercer seus direitos na sociedade.
Quanto
ao terceiro requisito não requer necessariamente uma intencionalidade, isto é,
basta o resultado discriminatório independentemente da intenção da pessoa.
Segundo o contexto do artigo 2.º CDPD e objeto e fim da convenção podemos dizer
que a discriminação não exige uma intenção dolosa por ação ou omissão. A
convenção exige a adoção de medidas adequadas para uma proteção efetiva contra
discriminação das pessoas com deficiência. Nenhuma norma de direito interno
pode restringir ou limitar os direitos humanos das pessoas com deficiência.
Jurisprudência relevante do Tribunal
Europeu dos Direitos Humanos (TEDH)
Recentemente
o TEDH emanou jurisprudência relevante sobre questões das pessoas com
deficiência relacionada com a não discriminação, designadamente o caso Çam vs
Turquia (23 fevereiro de 2016 – parágrafos 53 a 64) de recusa ao acesso à
universidade a uma pessoa cega, tendo-se alegado a violação do direito à
educação e à discriminação com base na deficiência. O TEDH declarou que existiu
uma violação dos seus direitos no âmbito do artigo 14.º CEDH e do artigo 2.º do
protocolo n1. Afirmando claramente que o objeto do artigo 2.º do protocolo n1
deve ter em consideração todas as regras e princípios estabelecidos no seio da
CEDH, devendo ser interpretado no sentido de a harmonizar com outras normas de
direito internacional em vigor para o Estado parte, ou seja a CDPD deve ser
considerada para a interpretação em evolução do objeto deste direito em apreço
, salientando que o objeto e fim da CEDH, enquanto instrumento de proteção dos
seres humanos, exige que as suas disposições sejam interpretadas e aplicadas de
uma forma que as torne práticas e efectivas.
Em
relação à proibição de discriminação o TEDH reitera que a discriminação
significa que o tratamento diferenciado não tem justificação objetiva e
razoável, não perseguindo um objetivo legítimo ou não havendo uma relação de
proporcionalidade entre os meios empregados e o objetivo pretendido. No entanto,
o estado pode corrigir as desigualdades dentro do contexto da não discriminação
consagrado pelo artigo 14.º da CEDH. O Estado tem margem de apreciação para
determinar se medidas adotadas são as mais adequadas no sentido de promover a
não discriminação. [vi] Por
este motivo o TEDH fez uma referência importante para interpretar o artigo 14.º
da CEDH, em que a definição de proibição de discriminação também deve ser lida
à luz das exigências deste artigo, tendo em conta o artigo 2.º CDPD, incluindo
se a falta de adaptação razoável como forma de discriminação, uma vez que a
adaptação razoável pode constituir-se como forma de correção de desigualdades,
a ausência de adaptação razoável pode constituir forma de discriminação. Para o
TEDH, cada indivíduo, com ou sem deficiência, tem as suas próprias necessidades
de aprendizagem pelo que cabe a cada Estado parte, dar resposta e satisfazer as
necessidades das pessoas com deficiência. Enfim, sob uma perspetiva de não
discriminação e tendo em conta a particular vulnerabilidade das pessoas com
deficiência, o Estado parte não pode ignorar as suas necessidades persistindo
em situações de falta de adaptação razoável.
Posteriormente
o Tribunal voltou a fazer jurisprudência relevante, concretamente no caso
Guberina vs Croácia, relativo à queixa de um pai de uma criança com deficiência
por ausência de isenção de impostos sobre a compra de imóvel adaptado às
necessidades da criança com deficiência. O TEDH considerou ter havido violações
do artigo 14.º da CEDH e do artigo 1.º protocolo n1 por não se ter respeitado a
acessibilidade, em conformidade com as normas da CDPD. A proibição de
discriminação prevista no artigo 14.º CEDH implica que tem de se alegar uma
disposição de determinado direito em concreto, neste caso da proteção da
propriedade (artigo 1.º protocolo n1) com base em critérios relevantes face à
jurisprudência sobre proibição de discriminação. A proibição de discriminação
não tem aplicação independente, uma vez que só tem efeitos se associada ao gozo
dos direitos e liberdades previstos na Convenção. A aplicação do artigo 14.º
CEDH não é autónoma – não podendo haver lugar à sua aplicação, a menos que os
factos em causa se insiram no âmbito de direitos consagrados na CEDH.
O
TEDH considera que deve haver um equilíbrio na aplicação de qualquer medida.
Assim reconhece ao Estado uma certa margem de apreciação, quando se trata de
medidas de índole financeira económica ou social, desde que estas medidas sejam
aplicadas de acordo com a perspetiva de não discriminação e do princípio de
proporcionalidade. Por outro lado, reconhecendo que as restrições sobre
direitos fundamentais dizem respeito a um grupo em si mesmo, vulnerável na
sociedade e que fruto da exclusão social que viveu no passado, já sofreu
demasiada discriminação, a margem de apreciação deve ser substancialmente mais
estrita e deve haver boas razões para a aplicação de restrições. Pois segundo o
TEDH os prejuízos poderiam implicar estereótipos legislativos que proíbem a
avaliação individualizada das capacidades e necessidades das pessoas com
deficiência. A aceção de “outra situação” no artigo 14.º CEDH abrange também a
deficiência e/ou o estado de saúde de uma pessoa, incluindo a situação pessoal
e familiar relacionada com a deficiência, como forma de discriminação indireta
com base na deficiência, por exemplo, a situação de uma pessoa que tenha tido
um tratamento desfavorável devido à deficiência de um familiar.
O
TEDH exige ao Estado que justifique a objetividade e razoabilidade das medidas
relativas em casos relacionados com questões de acessibilidade das crianças com
deficiência sob tutela paternal. Cabe ao Estado aplicar, segundo direito
interno e em conformidade com a própria CDPD. Ou seja, observando as normas
previstas pela CDPD sobre acessibilidade – artigo 9.º CDPD, compromete-se o
estado à obrigação de tomar em consideração os princípios relevantes em matéria
de adaptação razoável, acessibilidade e não discriminação contra as pessoas com
deficiência. Por esta razão o TEDH considerou que, neste caso, o Estado parte
não cumpriu as suas obrigações.
Conclusão
Há
igualmente outro caso importante Kocherov e sergeyeva vs Rússia de 2016, que
diz respeito à queixa de uma pessoa com deficiência privada de exercer as suas
responsabilidades parentais com base na deficiência. Verifica-se que alegou que
a restrição à sua autoridade parental foi feita com base na sua deficiência
mental e que esta restrição não pode ocorrer se não houver uma justificação
objetiva e razoável no âmbito do artigo 8.º da CEDH relacionando- a com o
respeito pela vida familiar.
O TEDH
considerou que seria necessário apreciar o artigo 14.º CEDH de forma autónoma,
por haver motivos suficientes para apreciar a situação com base na deficiência.
De opinião contrária ao Tribunal, considero que a argumentação interna demonstra
que as autoridades basearam as suas conclusões em ideias generalizadas sobre os
pais com deficiência, em vez da capacidade real destas pessoas para cuidar da
criança a cargo. O raciocínio das autoridades nacionais indica claramente a
presença de uma suposição estereotipada sobre as incapacidades das pessoas com
deficiência enquanto pais, bem como uma tendência a ignorar a evidência a favor
desta pessoa.
Em
matéria dos direitos parentais previstos no artigo 23.º da CDPD, o Estado parte
tem a obrigação de prestar a devida assistência às pessoas com deficiência no
exercício das suas responsabilidades parentais em relação aos seus filhos. A
CDPD proíbe que as crianças sejam separadas dos pais com base na deficiência.
Concluindo,
os direitos das pessoas com deficiência enquanto uma questão de direitos
humanos, são tutelados pela CDPD, que estabelece o alcance das obrigações dos
Estados partes para com a Convenção, limitando a atuação discricionária destes.
Deste modo, os Estados partes devem observar os princípios estruturantes de
interpretação e aplicação da Convenção, como é o caso do princípio da não
discriminação, que a meu ver, é o mais importante, na medida em que na prática
é este o princípio que levanta mais problemas e questões. Assim, os Estados
partes, independentemente de razões de ordem interna, devem garantir a
implementação das suas obrigações perante a Convenção e à luz dos princípios,
assegurando o efeito útil da CDPD, em toda a sua dimensão jurídica-substantiva
e processual.
Referências
bibliográficas:
·
Martins, Ana Maria Guerra. “Direito
Internacional dos Direitos Humanos”, Almedina, 2017
·
Martins, Ana Maria Guerra. “Estudos de Direito
Europeu e Internacional dos Direitos Humanos”, Almedina, 2005
·
Sousa, Filipe Venade de. “A Convenção das Nações
Unidas sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência no Ordenamento Jurídico
Português – contributo para a compreensão do estatuto jusfundamental”,
Almedina, 2018
·
Sousa, Filipe Venade de. “Os Direitos
Fundamentais das pessoas surdas – à luz da norma do artigo 74.º/2 alínea h) da
Constituição da República Portuguesa e da Convenção das Nações Unidas sobre
Direitos das Pessoas com Deficiência”, Almedina, 2014
·
Gouveia, Jorge Bacelar. “Manual de direito
constitucional – volume I”, Almedina, 2011
Carolina
Andrade de Moura,
Nº de aluna: 27843
Turma
A, subturma 9
[i] Como é o
caso da Declaração dos Direitos dos Deficientes Mentais e da declaração dos
direitos dos impedidos de 1975 na qual se reconhecem direitos às pessoas com
deficiência em geral, não se reportando apenas a pessoas com deficiência
mental.
[ii]
Resolução da Assembleia Geral n.º 617/106 de 13 de Dezembro de 2006
[iii] Podemos assim dizer, que a CDPD tem um significado
que transcende o domínio jurídico e representa do ponto de vista social e
jurídico o reconhecimento definitivo dos direitos humanos destas pessoas.
[iv] A discriminação direta ocorre sempre que uma pessoa
com deficiência seja objeto de um tratamento menos favorável que aquele que
tenha sido ou venha a ser dado a outra pessoa em situação comparável, já a
discriminação indireta ocorre sempre que um critério ou prática aparentemente
neutra, seja suscetível de colocar pessoas com deficiência numa posição de
desvantagem, comparativamente com outras pessoas, a não ser que essa prática ou
critério seja objetivamente justificada por um fim legítimo e que os meios
utilizados para o alcançar sejam adequados e necessários.
[v] por exemplo a discriminação por associação , a
discriminação sistemática ou estrutural e a discriminação agravada que é
reconhecida na alínea p) do preâmbulo.
[vi] Por
exemplo, o caso Guberina vs Croácia de 22 março 2016 (parágrafos 69 a 72)
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