O Caso de Schalk e Kopf contra Áustria – União entre casais do mesmo sexo

ØBREVE RESUMO DO CASO

Schalk e Kopf, um casal austríaco que pretendeu casar-se, viu esse direito recusado em 2002 com base no artigo 44 do Código Civil austríaco que estabelece que o casamento só pode acontecer entre um homem e uma mulher e nunca entre casais do mesmo sexo. Para colmatar essa norma, o ordenamento jurídico austríaco fez entrar em vigor em janeiro de 2010 um regime análogo ao do casamento, o regime da união de facto ou registered partnership. Ao recorrem da decisão do registo civil e do Governo austríaco perante o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, invocaram o desrespeito pelo direito à família e o princípio pela não discriminação com base nos artigos 8º e 14º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem e a violação do artigo 12º.

O artigo 8º é o artigo referente ao direito ao respeito pela vida privada e familiar, o artigo 14º é o artigo da proibição da não discriminação e o artigo 12º, o artigo do direito ao casamento.

Os queixosos alegaram que na sociedade atual a ideia de família e de casamento está de tal modo alterada que não faz sentido que o artigo 12º seja interpretado de um modo mais restrito, restringindo apenas o direito ao casamento entre um homem e uma mulher. Os queixosos argumentaram ainda que o Tribunal deve interpretar a convenção à luz dos paradigmas socias atuais e que a letra do artigo 12º, quando se refere às “leis nacionais” não pode querer dizer que os Estados têm total liberdade para legislar sobre a matéria do casamento.

O governo austríaco argumentou que a letra do artigo 12º era clara e que apesar das mudanças no paradigma social no que diz respeito ao matrimónio continua a não existir um consenso europeu em permitir que casais do mesmo sexo se casem e que para resolver o problema dos queixosos existia o regime da registered partnership, que garantia um estatuto similar aos do casamento.

Quanto às alegações feitas a partir do artigo 14º em conjugação com o artigo 8º, os requerentes basearam-nas nas diferenças entre o regime de casamento e da união de facto, que pensam ser discriminatórias, nomeadamente a falta do reconhecimento do conceito de noivado e a não compensação no caso de morte de um dos parceiros. O Governo contra-argumentou que, apreciando a letra do artigo 14º em conjunto com o artigo 8º, cabia ao legislador decidir se era dada a possibilidade de ver reconhecida a relação entre casais do mesmo sexo por outro mecanismo que não o casamento.

Ø  OPINIÃO DO TRIBUNAL

No que toca à alegada violação do artigo 12º, o Tribunal admitiu que um certo número de Estados já tomou medidas para alargar o casamento a casais do mesmo sexo, nomeadamente dezanove Estados-membros, mas que estas medidas refletem apenas a sua visão do papel do casamento nas suas sociedades e não derivam de uma interpretação diferente do artigo 12º. A forma escrita do artigo é deliberada e o argumento dos queixosos não convence pois tal como já foi dito, não existe um consenso na Europa no que toca ao casamento entre casais homossexuais.

O Tribunal acaba por concluir que o artigo 12º da Convenção não impõe aos Governos que legislem quanto ao casamento entre casais do mesmo sexo e que, portanto, não existe violação deste artigo.

Em relação à alegada violação do artigo 14º em conjugação com o artigo 8º, o Tribunal é da opinião de que o artigo 14º apenas complementa os restantes artigos não tendo aplicação independente já que é o artigo que diz respeito à proibição da discriminação. É indisputável que uma relação entre casais do mesmo sexo se enquadra na noção de vida privada do artigo 8º. 

No entanto, o tribunal não concorda com os queixosos quando estes defendem que o seu direito ao casamento deriva também do artigo 14º. Tal como se chegou à conclusão de que o artigo 12º não impõe aos Estados uma obrigação de legislar sobre o casamento, também, na opinião do Tribunal, não se pode considerar que essa obrigação decorre dos artigos 14º ou 8º. 

No que à alegada discriminação diz respeito, o Tribunal não ficou convencido. Tanto porque já existe uma alternativa quanto à proibição de casamento, permitida desde 2010, e porque o regime que esta alternativa permite, não é, ao contrário do que argumentam os requerentes, discriminatório. Os Estados têm margem de liberdade para apreciar e legislar os regimes análogos da maneira que lhes aprouver e como tal, não existiu violação do artigo 14º em conjugação com o artigo 8º da Convenção.

Ø  OPINIÃO DISSIDENTE, TERCEIROS E CRÍTICA

De forma a expressar a análise feita a este acórdão convém fazer ainda uma referência à opinião dissente conjunta de três juízes do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem que votaram de forma contrário aos restantes no caso em questão. O Tribunal não decidiu de forma unânime pois que os juízes Rozakis, Spielmann e Jebens concordam que existiu efetivamente uma violação do artigo 14º em conjugação com o artigo 8º. Apesar de concordarem que o Tribunal deu um grande passo ao alargar a noção de “vida familiar” do artigo 8º a relações de casais homossexuais, são da opinião que este também deixou uma lacuna por preencher por não impor ao Estado em questão nenhuma obrigação de assegurar aos queixosos a proteção que qualquer família dever ter.

Na opinião destes juízes O Tribunal devia ter reconhecido uma violação do artigo 14º porque o governo austríaco não avançou com nenhum argumento para justificar as diferenças entre o regime da união de facto e o casamento. Nos dias de hoje é reconhecido e aceite pela sociedade que os casais homossexuais têm relações estáveis e duradouras. A ausência de legislação que lhes ofereça, no mínimo, os mesmos direitos e benefícios que existem no casamento necessita de uma justificação muito forte por parte do Estado que se recusa a criar tal legislação e como essa justificação não existiu, para estes juízes houve efetivamente discriminação com base nos artigos 14º e 8º.

O Tribunal deu ainda palavra a terceiros, de acordo com o artigo 36º/2 da Convenção Europeia dos Direitos do Homem. Foram ouvidas a Federação Internacional dos Direitos Humanos, a Comissão Internacional de Juristas, o AIRE Centre e a ILGA-EUROPA. Estas quatro organizações internacionais são da opinião de que o artigo 12º não deve ser lido num sentido tão tradicional e que o Tribunal devia ter usado a oportunidade dada por este caso para estender o direito de casamento a casais do mesmo sexo já que negar esse direito era discriminatório e que, decorrente do artigo 14º e do artigo 8º, existe uma obrigação de garantir alternativas que reconheçam legalmente as relações entre casais do mesmo sexo por parte dos governos do Estados-membros.

Expressando agora uma opinião quanto à decisão do Tribunal, tendo em conta aquilo que foi dito, considero que tenha havido uma violação do artigo 12º quanto ao direito ao casamento. Apesar de a letra do artigo se referir expressamente apenas ao casamento entre o homem e a mulher, o próprio Tribunal admite que vários Estados criaram legislação que permite casamento ou união legal aos casais homossexuais e apesar de com isso argumentar que tal legislação provém da visão dos Estados e não de uma obrigação de legislar, há que concordar também com as organizações internacionais quando proclamam que a quantidade de Estados com legislação que permite casamento ou estatuto similar é fundamento para suportar a ideia de que essa obrigação efetivamente existe. Para além disto, também é feita no acórdão referência à Carta dos Direitos Fundamentais, mais especificamente o artigo 9º, pois ao contrário do artigo 12º, omite deliberadamente a referência a “homem e mulher” e tem um sentido muito mais amplo. Ora este sentido muito mais amplo do artigo devia ter sido tomado em conta pelo Tribunal, no sentido, de que tal como os queixosos referem, o Tribunal é a instituição que tem o poder para interpretar as convenções à luz das mudanças e do clima jurídico e social atual.

Quanto ao artigo 14º, tal como referem os juízes na opinião conjunta ao acórdão, o Tribunal deu um grande passo ao alargar o conceito de vida privada e familiar, às relações entre casais do mesmo sexo, reflexo da mudança de pensamento sobre o casamento e família que vai aumentando globalmente e da opinião dada pelas organizações ouvidas tendo em conta que atualmente é reconhecido que os casais homossexuais têm as mesmas capacidades para manter relações duradouras que os casais de sexo oposto e portanto devem ter direito às mesmas oportunidades. A discriminação alegada com base no artigo 14º em conjugação com o artigo 8º é de considerar pois se tais relações são consideradas duradouras e os casais homossexuais têm direito à vida familiar, o governo austríaco deveria ter agido mais cedo em relação à criação do regime da união de facto e esse mesmo regime deveria ser igualitário quando comparado com o regime do casamento, pois tal como diz o Tribunal, fala-se de um regime análogo ao casamento e não do próprio casamento.

Concluindo, a análise feita a este acórdão demonstra que muito trabalho ainda tem de ser feito no que toca às uniões entre o mesmo sexo, nomeadamente nos países do norte da Europa onde é mais difícil a aceitação do alargamento do regime do casamento e a criação de um regime similar aos casais. Ainda assim, não é de descartar a importância deste acórdão pois que, pela primeira vez o Tribunal aceitou as relações entre casais do mesmo sexo como uma forma de vida familiar.

O Tribunal Europeu dos Direitos Humanos, como instituição que faz valer a continuidade e o respeito pela Convenção Europeia dos Direitos do Homem, deve trabalhar para que o consenso entre os Estados seja adquirido de uma forma estável e duradoura, não retirando a liberdade aos Estados para legislarem sobre o assunto, mas pressionando através da sua jurisprudência, pela mudança e nova interpretação e respeito pelos direitos consagrados já que na última década é mais do que claro que os conceitos de família, casamento e vida privada sofreram alterações.

Ø  BIBLIOGRAFIA

http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-99605

 Patrícia Moura da Silva Infante, 4º ano, turma Dia, subturma 9, aluna número 26041